Forma scritta dei contratti bancari, Anatocismo e divieto di capitalizzazione delle commissioni di massimo scoperto: Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza del 07/03/2017 n. 5609

Nel presente contributo audio-video, a cui si rinvia per l’approfondimento di tutti i temi trattati, l’Avv. Francesco Roli analizza con chiarezza e precisione la sentenza in commento, evidenziando sin da subito come detta pronuncia non abbia, in realtà, un carattere innovativo, ma vada a riprendere, ribadire e ad affermare nuovamente quanto già espresso, sempre dalla Corte di Cassazione, con sentenza del n. 11772 del 6.8.2002.

In particolare, l’Avv. Roli, ricostruendo per l’utente più attento l’iter processuale che ha portato sino all’emissione della sentenza n. 5609/2017, evidenzia, sin dalle prime battute del proprio contributo, il principio cardine della pronuncia in commento, ossia che, con riferimento ad un contratto di conto corrente con apertura di credito in via chirografaria, si ha la nullità del rapporto obbligatorio qualora lo stesso non sia pattuito in forma scritta, ai sensi art. 117, comma 1 e 3, TUB.

Nel dettaglio la Corte, dopo aver rigettato i primi due motivi di impugnazione vertenti su questioni processuali, ha stabilito, rigettando le ulteriori doglianze dell’istituto di credito ricorrente, che “Affinché una convenzione relativa agli interessi ultralegali sia validamente stipulata, deve avere forma scritta e contenere l’indicazione della percentuale del tasso di interesse in ragione di un periodo predeterminato, ai sensi dell’art. 1284, comma 3, c.c., che è norma imperativa. Tale condizione – dall’entrata in vigore della l. n. 154/1992 – può dirsi soddisfatta solo quando il tasso di interesse è desumibile dal contratto, senza alcun regime di incertezza o di discrezionalità in capo all’istituto mutuante (Sez. 3, Sentenza n. 2072 del 29/01/2013, Rv. 624955; Sez. 3, Sentenza n. 12276 del 19/05/2010, Rv. 613116). Invero la mancanza di forma scritta per il contratto di apertura del conto corrente n. (OMISSIS) dovrebbe comportare la nullità dell’intero rapporto ai sensi dell’art. 117, commi 1 e 3, T.U.B. con conseguenti obblighi restitutori di tutti gli interessi percepiti”.

Nel caso di specie, pertanto, pur in assenza del contratto di apertura del contro corrente, avendo il CTU nella causa di merito effettuato il ricalcolo del rapporto dare-avere applicando il tasso legale (e non, come ritenuto corretto e legittimo, in modo più rigoroso, dalla Corte l’intera espunzione dal saldo di ogni interesse, spesa, onere e commissione), è venuto a determinarsi una situazione più favorevole per la banca, la quale, in definitiva, non ha ragione alcuna per dolersi del risultato processuale venutosi a determinare in sede di merito.

Presa posizione su quanto sopra, la Corte di Cassazione ha, altresì, rigettato il quarto ed ultimo motivo di ricorso – avente ad oggetto la presunta legittimità della capitalizzazione degli interessi (anatocismo) operata dalla banca, nonché la legittimità delle commissioni di massimo scoperto e della loro capitalizzazione (anatocismo sulle CMS) – riprendendo, sul punto la motivazione già utilizzata dalla stessa Suprema Corte nella sentenza n. 11772 del 2002.

In particolare gli Ermellini, rigettando le argomentazioni della (banca/finanziaria) ricorrente, ribadiscono che, essendo il rapporto di conto corrente anteriore, nella sua genesi, alla Delibera CICR del 9.2.2000, nonché al D.Lgs. 342/99, art. 25, comma 3, poi dichiarato incostituzionale, si debba applicare, per i contratti stipulati anteriormente alla data (19 ottobre 1999) di entrata in vigore della norma – D.Lgs. 342/99, art. 25, comma 3 – la regola della nullità della capitalizzazione trimestrale degli interessi, ai sensi dell’art. 1283 c.c., con conseguente divieto di anatocismo ed espunzione di tutte le somme addebitate al correntista a tale titolo dal saldo di conto corrente.

Con espresso riferimento alla capitalizzazione delle commissioni di massimo scoperto, la Corte, dopo aver precisato con sintetica chiarezza che “la commissione sul massimo scoperto o è un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi, come potrebbe inferirsi anche dall’esser conteggiata, nella prassi bancaria, in una misura percentuale dell’esposizione debitoria massima raggiunta, e quindi sulle somme effettivamente utilizzate e dalla sovente pattuizione della sua capitalizzazione trimestrale; o ha una funzione remunerativa dell’obbligo della banca di tenere a disposizione dell’accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendentemente dal suo utilizzo, come sembra possibile affermare anche alla luce della circolare della Banca d’Italia del primo ottobre 1996 e delle successive rilevazioni del c.d. tasso di soglia, in cui è stato puntualizzato che la commissione di massimo scoperto non deve esser computata ai fini della rilevazione dell’interesse globale di cui alla L. 7 marzo 1996, n. 108”,  “nell’un caso e nell’altro non è comunque dovuta la capitalizzazione trimestrale perché, se la natura della commissione di massimo scoperto è assimilabile a quella degli interessi passivi, le clausole anatocistiche, pattuite nel regime anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 25, sono nulle secondo la più già citata giurisprudenza di legittimità; se invece è un corrispettivo autonomo dagli interessi, non è ad esso estensibile la disciplina dell’anatocismo, prevista dall’art. 1283 c.c., espressamente per gli interessi scaduti, e il relativo importo doveva essere conteggiato solamente alla chiusura definitiva del conto (Sez. 3, Sentenza n. 11772 del 06/08/2002, in motivazione)”.

Merita evidenziare, come precisato dall’Avv. Roli, come la seconda definizione di CMS fornita dalla Cassazione nella sentenza in commento sia poco condivisibile; viene, infatti, effettuato un richiamo improprio ad una circolare della Banca d’Italia dell’1.1.1996 ed alle successive “rilevazioni” (trattasi invero delle 11 istruzioni per la rilevazione del tasso soglia emanate dal 1996 al 2016), nelle quali, ad opinione degli Ermellini, la Banca d’Italia avrebbe enucleato la definizione di CMS da intendersi come una remunerazione prevista in favore della Banca quale corrispettivo dell’obbligo della banca di tenere a disposizione dell’accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendentemente dal suo utilizzo.

Tale definizione non è in realtà presente in alcuna delle richiamate “istruzioni sull’usura” della Banca d’Italia; quest’ultima, infatti, con le istruzioni del 2.12.2005, definisce le CMS come “il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto di conto”.

In ogni caso, per concludere, al di là della definizione che si vuole dare alle CMS, nel caso di specie non essenziale ai fini della decisione, la Corte ha stabilito, con estrema chiarezza come sia assolutamente vietata la capitalizzazione delle CMS e quindi l’anatocismo sulle CMS, nonché la stessa pratica anatocistica, qualora il rapporto di conto corrente affidato presenti le caratteristiche di quello in esame.

Al termine della sua trattazione l’Avv. Roli ha risposto alle seguenti domande:

• Come procedere innanzi a una richiesta di euro 180.540,00 per l’estinzione totale anticipata del contratto di mutuo stipulato il 10 novembre 2009 ( importo di euro 170.000,00) indicizzato al franco svizzero con tasso variabile a rata costante svizzero?

• Preg.mo Collega Roli, in un convegno che ho tenuto per un’associazione di categoria ho posto il problema del ritardo nell’adeguamento dei contratti per tardiva comunicazione ex 118 tub… Cosa ne pensa? Mi riferisco all’adeguamento dei contratti IN CORSO alla “nuova” capitalizzazione. In particolare ai casi (che qualche cliente mi ha sottoposto) in cui la banca ha comunicato la “proposta di modifica unilaterale del contratto” ex 118TUB non 60 giorni prima dell’entrata in vigore della norma (1ottobre 2016), magari a settembre /ottobre 2016 o anche oltre. A rigore la “nuova capitalizzazione” non dovrebbe potersi applicare o sbaglio?

• Egregio Avvocato Francesco Roli, in merito al contenuto della sua lezione le volevo chiedere questo: E’ possibile sfuggire al precetto normativo che vieta l’anatocismo e/o l’usura mediante la semplice apposizione nei contratti di una clausola di salvaguardia ? Ed inoltre, possono essere ricomprese sotto la clausola di salvaguardia tutte le spese riferite ai contratti di credito o la clausola può essere riferita solo agli interessi ?

• Ritiene l’Avv Roli che la sentenza del Tribunale di Padova sia stata superata da questa decisione che non ha fatto distinzione tra tipologie di contratti. Se poi vi è nullità, nulla è dovuto a titolo di interessi o sono dovuti solo quelli legali?

• Posto che fulcro e crocevia per poter procedere è il calcolo e l’accertamento del superamento del TEGM stabilito dalla Banca d’Italia, e che oggetto della diatriba è se in questo TEGM rientri o meno la CMS oltre che gli interessi di Mora, la domanda che sorge spontanea è: “il TEGM da prendere in considerazione per il calcolo è o no quello stabilito dalla Banca d’Italia? ed infine a questo TEGM va aggiunto o è inclusivo delle commissioni di massimo scoperto e interessi di mora”?

• Cosa pensa in merito alle pratiche aggressive adottate dalle banche in materia di Anatocismo? Anche l’Antitrust si è mossa aprendo un procedimento.

• Buongiorno, per dimostrare l’inesistenza del contratto scritto è necessario (o opportuno), dopo avere effettuato la richiesta a mezzo di lettera a.r., anche richiedere il decreto ingiuntivo ed eseguirlo?

• Egr. Avv. Roli, nonostante l’art. 119, co 4, tub faccia riferimento unicamente agli estratti conto, a seguito di mancato riscontro da parte della Banca, è possibile richiedere tutta la contrattualistica ( conto corrente, mutuo etc ) tramite decreto ingiuntivo?

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