L’Esperto risponde

Uno degli strumenti più utili e acclamati dagli Avvocati che ci seguono (oltre alla nostra Banca Dati gratuita, con tutte le sentenze su anatocismo e usura suddivise per argomento) è questa Sezione dedicata alle Domande & Risposte 

Sul nostro Gruppo Facebook formato da Avvocati Specializzati (clicca qui per accedervi) diamo la possibilità di porre GRATUITAMENTE quesiti tecnici in materia giuridica ai quali risponde direttamente l’Avv. Francesco Roli, uno degli Avvocati italiani di maggiore esperienza in materia e docente dei nostri Corsi di Specializzazione e Seminari.

Nella speranza che i quesiti di pochi possano essere utili a molti, ecco l’elenco di tutte le Domande &Risposte formulate sino ad oggi:

(La riproduzione di tutte le risposte è Riservata®)

Quesito n.1

I contratti di finanziamento stipulati prima dell’entrata in vigore della delibera CICR del 2003 debbono indicare il taeg?
In caso affermativo , ove non fosse indicato, e’ sostenibile la sanzione della nullità del contratto?

Dal combinato disposto degli Artt. 2 e 4 Legge 154/92 si desume che deve essere indicato il tasso di interesse effettivo.
La stessa prescrizione è contenuta nell’art. 6 delibera CICR 9/2/2000 (TAEG).
L’art. 117, 4 comma Tub obbliga ad indicare il tasso di interesse (senza specificare se si tratti del Tan o del Taeg) ed ogni altro prezzo e condizione praticata o convenuta.

Ritengo che in virtù di tali disposizioni di Legge e della locuzione “ogni altro prezzo e condizione” obbligassero le Banche ad indicare il Taeg fin dal 1992.
La pretesa delle Banche di escludere l’obbligo di indicazione del Taeg in epoca antecedente alla delibera Cicr del 4/3/2003 non trova pertanto nemmeno un ancoraggio letterale all’art. 117 4° comma Tub ove non si fa riferimento al Tan ma solo al tasso di interesse ed ad ogni altro prezzo e condizione praticati.

Non è nulla la clausola ma integra la violazione del 4° co art. 117 con l’ applicazione del 7° comma.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.2

Un contratto di mutuo fondiario a cui non è allegato il piano di ammortamento può dirsi viziato?

No, dipende da quale tipo di contratto e dalle clausole che disciplinano il piano di rimborso e di ammortamento.

Un contratto di mutuo fondiario a cui sia allegato una simulazione di piano di ammortamento può dirsi viziato?

No, se si tratta di tasso variabile e se nelle clausole e’ convenuto il tipo di ammortamento ed il piano di rimborso e di tutti gli altri elementi indicati nella successiva risposta.

In definitiva il piano di ammortamento è indispensabile per stabilire se la clausola con cui vengono pattuiti i tassi è di contenuto indeterminabile e, quindi, nulla?

E’ indispensabile, al fine del rispetto di quanto previsto dall’art. 1346 C.C. la previsione contrattuale dei seguenti elementi:
1) capitale finanziato;
2) tasso di interesse fisso o variabile;
3) se variabile: a) la base giornaliera; b) il tipo di parametro (es. Euribor); c) le modalità di relazione del parametro o fixing; d) la frequenza del parametro………… (es. Euribor 1 mese o 6 mesi ecc…); e) le modalità di ricalcolo della rata;
4) data inizio ammortamento;
5) La data del rimborso con il numero delle rate e la loro frequenza (es. mensile, trimestrale, annuale);
6) Data di scadenza delle rate;
7) L’inizio dell’ammortamento;
8) Tipo di piano di ammortamento.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.3

Se ed in che modo, prodotti finanziari venduti contestualmente (ma separatamente) all’erogazione di un finanziamento incidono sul costo dello stesso?

Non incidono, salvo che vi sia un collegamento negoziale. In ogni caso occorre verificare di che tipo di prodotto finanziario si tratti e quale funzione abbia rispetto al finanziamento.

I prodotti finanziari messi in pegno per un mutuo ipotecario, incidono sul TAEG effettivo applicato? in che modo?

Non incidono,: potrebbero invece costituire un vantaggio usurario.

E’ possibile applicare la disciplina del TUB ai piani di rateizzazione di Equitalia che, di fatto, rifinanziano un debito a ruolo applicando un tasso di interesse al piano di ammortamento richiesto?

Assolutamente no. La disciplina Tub si applica solo alle banche e agli Istituti Intermediari Finanziari (Art. 115 Tub).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.4

…Sette o diciotto rate non pagate dopo di cui fuori di casa: cosa ne pensa?

E’ incostituzionale (art. 24) e viola gli artt.6 e 13 Cedu nonché gli artt. 7,8 e 12 della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.5

Finanziamento personale stipulato nel gennaio 2009 con una Finanziaria. Qual è l’esatto inquadramento ai fini della verifica del tasso usuraio tra “crediti personali ed altri finanziamenti effettuati dalle Banche” e “anticipi, sconti commerciali, crediti personali ed altri finanziamenti effettuati da intermediari non bancari”?

Il secondo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.6

Sto predisponendo un atto di citazione per superamento delle soglie di usura ab origine con riferimento ad un contratto di mutuo chirografario. Il perito non ravvisa interessi moratori. Le scrivo per avere qualche suggerimento su eventuali pronunce giurisprudenziali in materia atteso che non ho trovato molto. La maggior parte infatti riguardano interessi moratori. Grazie

Provando ad interpretare la domanda, la risposta è la seguente:
a) Se ci sono interessi corrispettivi ed altri vantaggi usurari bastano quelli;
b) Non necessita che anche la clausola di mora sia usuraria. Mi risulta strano che non sia prevista la clausola di mora;
c) Non c’è bisogno di giurisprudenza, che peraltro è imponente, basta cercarla e basta rileggere la Legge 108/96, l’art. 644 cp e la Legge 24/2001.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.7

Clausola di salvaguardia: la usurarietà del tasso degli interessi moratori è esclusa ogni qualvolta sia contemplata in contratto la “clausola di salvaguardia”, per cui ne discende che la misura di tali interessi non potrà mai essere superiore al limite fissato ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, dovendosi intendere, in caso di teorico superamento di questo limite, che la misura sia pari al limite medesimo. Cosa vuol dire concretamente?

1) La prima affermazione (è esclusa l’usurarietà in presenza di clausola di salvaguardia) non è pacifica qualora al momento della stipula il tasso di mora è superiore alla soglia (V. Trib Benevento 8/1/2016 e Trib. Bari ord. 27/11/2015);

2) Significa che in caso di supero, il tasso di mora applicabile è pari al tasso soglia (Cass. 602 e 603/2013).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.8

Mutuo stipulato nel 2008 con ammortamento alla francese, periodo 25 anni, 300 rate, tasso fisso taeg 5,69% e tan 5,66%, capitale 250.000 € e totale interessi 235.776,82 €. Come dimostrare l’usurarietà sebbene il tasso sia al di sotto di quello soglia, ma evidentemente sproporzionato? 

Immagino che si tratti della usura soggettiva o usura in concreto. Perché ricorra l’usura in concreto ( prevista fin dall’anno 1992 dall’art. 644 bis introdotto il 7/8/92 con Legge n. 356/92 in vigore fino al 2/4/97 data di pubblicazione del Primo DM del Mef che ha rilevato il primo Tegm ai sensi della Legge 108/96 dell’8/3/96; successivamente prevista in forza della L. 108/96 dall’art. 644 c.p 3° co, 2^ frase. In Giurisprudenza si veda: Cass. 34461/2015, 19282/2014, 18778/2014, 17882/2011) non basta la sproporzione occorre dimostrare tutti i requisiti ben evidenziati nella legge e nelle suddette sentenze.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.9

Ero presente al convegno di Roma del mese di novembre 2014 e l’avv. Roli ha affermato che i Mutui SAL hanno alte probabilità di essere usurari e che qualche ordine notarile non ne stipula più. Non ho trovato materiale in proposito. Si può avere qualche approfondimento?

Non di essere usurari ma indeterminabili ex art. 1346 C.C., se il tasso degli interessi corrispettivi è quello di mora non è univocamente determinato o determinabile (Cass. 22179/2015, 12276/2010, 17679/2010, 2317/2007, 4095/2005) secondo criteri o parametri oggettivamente (e cioè non a discrezione di una delle parti) predeterminati o predeterminabili in contratto.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.10

I mutui sal, pur essendo garantiti da ipoteca, hanno come tasso di riferimento soglia quello dei mutui chirografari e non ipotecari, quindi molto più alto, e questo lo sostiene una circolare della banca d’italia che ha chiarito l’inquadramento.
Quindi vorrei sapere in che modo si può parlare di usura nei Sal…forse c’è una forma di anatocismo?

Non si tratta di usura ma di indeterminatezza: si vede la risposta precedente.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.11

Buona sera, la lettera di fideiussione bancaria può essere considerata contratto ? Le clausole in essa contenute, quali la deroga alla liberazione del fideiussore ed il termine dei sei mesi, possono essere considerate vessatorie? Contratto autonomo di garanzia o no ? 

1) La tipica fideiussione bancaria è un contratto definito dalla Giurisprudenza prevalente e consolidata come un contratto autonomo di garanzia mancante dell’elemento dell’accessorietà qualora contenga la clausola di escussione a prima o a semplice richiesta e senza la possibilità di sollevare le eccezioni che potrebbe sollevare il debitore principale, fatta eccezione dell’exceptio doli ( Cass. Sez 1 18/2/2010 n. 3947; 16213/15, 22233/14, 19736/11). C’e’ giurisprudenza contraria (15108/13, 84/2010, 19300/15 ed altre precedenti).
2) Non sono vessatorie se stipulate a favore di un professionista;
3) Se sono stipulate a favore di un consumatore o di una micro impresa, di solito tali clausole sono tutte approvate per iscritte ex art. 1341- e 1342 C.C.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.12

Se in un contratto di mutuo vi è la previsione di interessi, sia convenzionali che moratori, parametrati ai tassi applicati dalla stessa banca alla migliore clientela per i fidi in bianco, siamo nell’ambito della indeterminatezza della clausola e conseguente nullità parziale del contratto?

Mai sentito parlare di “Fidi in Bianco”,comunque trattasi di clausola affetta da nullità ex art. 1346 C.C.;
2) ricorre la nullità della clausola (non del contratto) con l’applicazione del tasso legale, se trattasi di contratto stipulato prima della entrata in vigore della legge 154/92 e con applicazione del tasso ex art. 5 della Legge 154/92, poi 117 VII co Tub se stipulato dopo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.13

Interest Swape Rate incide su mutuo ipotecario ai fini di dichiararne l’usurarietà?

No : è un contratto autonomo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.14

Come impostare una causa per illegittima o errata segnalazione alla Centrale Rischi ? Es. in caso di messa in sofferenza durante la pendenza di una causa per accertare l’anatocismo e la usurarietà dei tassi di interesse applicati ad un c/c, è configurabile un danno se il giudice accerta e dichiara l’effettiva applicazione dei tassi usurai da parte della banca ?

1) perché la segnalazione sia illegittima occorre esporre analiticamente:

a) La violazione delle disposizioni delle clausole 139/91 (Cap. II, Sezione 2,1,5 sofferenze)
b) L’esistenza di un danno (revoca o restrizione o mancata concessione di affidamenti – finanziamenti da parte di altri Istituti Bancari;
c) Prova del nesso causale;
d) Prova ammontare del danno (per tutte vedi Trib. Latina, Sez. dest. Terracina n. 4/07 e le sentenze di Cass. 9/7/14 n. 15609, 6/11/14 n. 23646) e numerose altre (si veda il sito www.tuttocentralerischi.it di banca italia e numerose altre pubblicazioni tutte reperibili sul nostro sito e sul web).

2) Il danno è configurabile se il saldo accertato o dal Giudice non costituisce un debito verso la Banca ma un credito del cliente, ovvero se il debito accertato sia già stato estinto.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.15

Buongiorno ai fini della verifica se il tasso di mora applicato è usuraio o no…ritenete che il teg debba essere maggiorato dei 2.1 punti …e inoltre le spese di sollecito e di riscossione vanno a gravare la valutazione ai fini del superamento tasso soglia dell’ interesse di mora?

1) Assolutamente No: tale prescrizione è contenuta nelle istruzioni della Banca d’Italia e nei decreti ministeriali trimestrali del M.E.F. dirette alle banche ai fini del rilievo dei Tegm trimestrali ai sensi e con delega della Legge 108/96. Le disposizioni dettate dalla Banca d’Italia e dal Mef per la verifica ed il calcolo del superamento del tasso soglia sono un abuso di potere non avendo il Mef e la Banca d’Italia alcuna facoltà o delega legislativa per sovrapporre le proprie istruzioni alla legislazione (644 cp e L. 108/96) che non prevede affatto che la banca d’Italia ed il Mef dettino disposizioni per la verifica ed il calcolo del superamento del tasso soglia né tantomeno indicazioni sul tasso di mora-soglia, categoria letteralmente “inventata” dalla Banca d’Italia e dal M.E.F. con la maggiorazione del 2,1%;

2) No. Le spese di sollecito e riscossione vanno ad incidere sul calcolo del Teg e di conseguenza sulla verifica del superamento o meno del tasso soglia da parte degli interessi corrispettivi.

3) Gli interessi di mora sono determinati contrattualmente in modo autonomo sommando il Tan (non il Taeg) dei corrispettivi ad uno spread (1% o 2% o 3% o altro spread espressamente convenuto, ecc..).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.16

In caso di decreto ingiuntivo non opposto, per canoni scaduti e non pagati in un contratto di leasing traslativo immobiliare in cui l’utilizzatore ha restituito l’immobile, ravvisata l’ipotesi di usura pattizia in caso di estinzione anticipata (a mezzo perizia di parte con provvedimento del PM di sospensione ex art. 20 l. antiusura) si può proporre opposizione all’esecuzione mobiliare per chiedere la verifica degli interessi (stante la nullità della clausola per contrarietà all’ordine pubblico, rilevabile d’ufficio non avendo potuto il giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo verificare il superamento del tasso soglia perché nella dichiarazione ex art. 50 TUB non è stato indicato il TAEG ma solo l’entità della quota capitale+ l’entità degli interessi di mora)?

1) Sicuramente si può proporre l’opposizione all’esecuzione, in forza anche del procedimento di sospensione di ogni esecuzione adottato dal P.M. Vi sono decisioni di giudici di merito che non lasciano alcun dubbio al riguardo : Trib. Pordenone sent. 7.3.2012; Trib. Bari Ordinanze varie del 1.9.2015, 27.11.2015 e 1.12.2015.

2) Occorre chiedere non la “verifica” degli interessi ma :

a)“l’accertamento che gli interessi usurari ammontino alla somma indicata nella perizia”;

b) che gli stessi non possono essere oggetto di esecuzione / e, conseguentemente di attribuzione al creditore da parte del giudice) stante il disposto dell’art. 644 c.p. che punisce non solo la stipula ma anche la percezione di interessi usurari. Le sentenze della Cassazione penale hanno già più volte stabilito che il reato di usura è un reato a condotta frazionata o a consumazione prolungata che si commette all’atto della stipula e si consuma all’atto della percezione (per tutte Cass.pen. 33331/8.6.2011 e 40380/11.6.15).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.17

Salve, in ipotesi di interesse di mora usurario mai applicato, qual è la conseguenza, in base alla sua esperienza? Si può sostenere la tesi della nullità dell’intera pattuizione degli interessi e la trasformazione del mutuo in prestito grazioso?

Dipende non dalla esperienza ma dall’orientamento del giudice che decide il caso.
Come noto, dopo il clamore (fuori luogo, in quanto preceduta da almeno altre 15 sentenze di analogo contenuto e seguita dalle sentenze 602 e 603/2013) suscitato dalla Iene a seguito della ormai nota sentenza n. 350/2013 della Corte di Cassazione Civile,che ha stabilito che gli interessi di mora vanno computati nel calcolo del TEG,onde verificare il superamento o meno della soglia usuraria, ci sono due orientamenti radicali e contrapposti che attualmente si dividono il campo, asserendo od escludendo l’applicazione secca ed integrale dell’art. 1815 II co ed altri tre intermedi:
1) il primo interpretando alla lettera il tenore dell’art. 1815 II co c.c. sostiene la non debenza di ogni tipo di interesse e la gratuità del mutuo o finanziamento, ove il tasso di mora superi all’atto della pattuizione il tasso soglia (Tribunale di Padova, Corte appello di Venezia, Tribunale di Treviso e altri pubblicati sul nostro sito);
2) il secondo interpretando restrittivamente la portata dell’art. 1815 II co esclude ogni e qualsiasi applicazione del 1815 II comma,sia ai moratori che ai corrispettivi, con diverse motivazioni; a) la prima in quanto gli interessi moratori non sarebbero interessi, ma penali predeterminate per il caso di inadempimento; b) la seconda in quanto gli interessi moratori, non essendo rilevati trimestralmente ai fini della determinazione del TEGM (tasso effettivo globale medio che aumentato del 50% fino III trimestre del 2011 ed del 25% +4 punti in poi) non sono computabili ai fini del calcolo del TEG; c) la terza, indicata nel decreto Ministeriale trimestrale del 25.3.2003 ammette che si consideri un tasso soglia per la sola mora che si otterrebbe maggiorando il TEGM di 2,1 punti e successivamente maggiorando la sommatoria del margine di legge (50% 0 25+4 punti); d) la quarta, in quanto trattandosi di penalità eventuali, qualora siano state pattuite, ma mai corrisposte, non spettano mai. (Tribunale di Cremona di Verona alcune sentenze del Tribunale e della corte d’appello di Milano e d altre che si trovano sul sito “Ex parte creditoris”).

Vi sono poi altri orientamenti intermedi.

3) Alcuni giudici ritengono che qualora sia usuraria la sola clausola prevedente un tasso di mora soprasoglia, solo gli interessi di mora non siano dovuti essendo nulla solo quella clausola mentre sarebbero dovuti gli interessi corrispettivi (in specie il Tribunale di Milano, VI sezione, ed altri)

4) Altri ritengono che non si applichi il 1815 II co. in presenza di una clausola di salvaguardia (di solito per i soli interessi moratori) formulata all’incirca in questo modo “ e comunque nei limiti del tasso soglia” ovvero anche “…un tasso di mora pari e non superiore al tasso soglia” Tribunale di Napoli ed altri).

5) Altri infine che non occorra raffrontare separatamente la misura degli interessi corrispettivi e di quelli moratori con il tasso soglia vigente all’atto della stipula, ma occorra calcolare il TAEG complessivo e se lo stesso supera il tasso soglia del momento nessun interesse, ne corrispettivo né di mora è dovuto. (Si veda la motivazione giustificativa in Tribunale Udine 26.9.2014 est. Dr. Massarelli ed in dottrina, tra le varie: dr. Marcelli La mora e l’usura).

Quest’ultimo ritengo che sia quello giusto, che assorbe quello di cui al n.1)

Degli altri orientamenti ritengo che siano erronei quelli di cui ai punti 2 (perché contrari alla legge n. 108/1996 e n.24 /2001) e 3 (che presuppone una lettura integrativa dell’art. 1815 II comma il quale non prevede che sia nulla la sola singola clausola e non siano dovuti solo gli interessi usurari previsti in quella clausola, ma non sia dovuto nessun tipo di interesse).

Quello di cui al punto n. 4 non è corretto se all’atto della stipula il tasso di mora supera già il tasso soglia (Tribunale di Benevento ed altri).

Avv. Francesco Roli
Riproduzione riservata ®

Quesito n.18

Al momento della chiusura di un c.c. lo stesso presenta un saldo negativo di -700 EU. La banca cede il credito di 700 EU a società di factoring e la cessione viene notificata al correntista. Si provvede al riconteggio e al contrario il conto presenta un saldo positivo di 11.000 euro. Si richiede la restituzione degli interessi indebitamente applicati e la banca risponde dicendo che il credito è stato ceduto. Chi citare? Direttamente la banca o anche la società di recupero?

La mera cessione del credito non libera la banca originaria che va quindi citata in giudizio, posto che l’indebito è stata dalla stessa percepito e non già dalla società di factoring. Sarà poi la banca cessionaria ad essere chiamata in causa dalla cedente.
Consiglio di chiedere la copia dell’atto di cessione e di leggerlo attentamente prima di dar corso ad ogni iniziativa di mediazione e giudiziaria.

Avv. Francesco Roli
Riproduzione riservata ®

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