Domande & Risposte

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Il nostro OBBIETTIVO è  AIUTARE più Avvocati possibile a formarsi in materia di Anatocismo e Usura bancaria affinché loro stessi possano AIUTARE più clienti possibile per contrastare la piaga dell’usura che purtroppo rovina la vita
alle persone.

Uno degli strumenti più utili e acclamati dagli Avvocati che ci seguono (oltre alla nostra Banca Dati gratuita, con tutte le sentenze su anatocismo e usura suddivise per argomento) è questa Sezione dedicata alle Domande & Risposte 

Sul nostro Gruppo Facebook formato da Avvocati Specializzati (clicca qui per accedervi) diamo la possibilità di porre GRATUITAMENTE quesiti tecnici in materia giuridica ai quali risponde direttamente l’Avv. Francesco Roli, uno degli Avvocati italiani di maggiore esperienza in materia e docente dei nostri Corsi di Specializzazione e Seminari.

Nella speranza che i quesiti di pochi possano essere utili a molti, ecco l’elenco di tutte le Domande &Risposte formulate sino ad oggi:

(La riproduzione di tutte le risposte è Riservata®)

Quesito n.1

I contratti di finanziamento stipulati prima dell’entrata in vigore della delibera CICR del 2003 debbono indicare il taeg?
In caso affermativo , ove non fosse indicato, e’ sostenibile la sanzione della nullità del contratto?

Dal combinato disposto degli Artt. 2 e 4 Legge 154/92 si desume che deve essere indicato il tasso di interesse effettivo.
La stessa prescrizione è contenuta nell’art. 6 delibera CICR 9/2/2000 (TAEG).
L’art. 117, 4 comma Tub obbliga ad indicare il tasso di interesse (senza specificare se si tratti del Tan o del Taeg) ed ogni altro prezzo e condizione praticata o convenuta.

Ritengo che in virtù di tali disposizioni di Legge e della locuzione “ogni altro prezzo e condizione” obbligassero le Banche ad indicare il Taeg fin dal 1992.
La pretesa delle Banche di escludere l’obbligo di indicazione del Taeg in epoca antecedente alla delibera Cicr del 4/3/2003 non trova pertanto nemmeno un ancoraggio letterale all’art. 117 4° comma Tub ove non si fa riferimento al Tan ma solo al tasso di interesse ed ad ogni altro prezzo e condizione praticati.

Non è nulla la clausola ma integra la violazione del 4° co art. 117 con l’ applicazione del 7° comma.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.2

Un contratto di mutuo fondiario a cui non è allegato il piano di ammortamento può dirsi viziato?

No, dipende da quale tipo di contratto e dalle clausole che disciplinano il piano di rimborso e di ammortamento.

Un contratto di mutuo fondiario a cui sia allegato una simulazione di piano di ammortamento può dirsi viziato?

No, se si tratta di tasso variabile e se nelle clausole e’ convenuto il tipo di ammortamento ed il piano di rimborso e di tutti gli altri elementi indicati nella successiva risposta.

In definitiva il piano di ammortamento è indispensabile per stabilire se la clausola con cui vengono pattuiti i tassi è di contenuto indeterminabile e, quindi, nulla?

E’ indispensabile, al fine del rispetto di quanto previsto dall’art. 1346 C.C. la previsione contrattuale dei seguenti elementi:
1) capitale finanziato;
2) tasso di interesse fisso o variabile;
3) se variabile: a) la base giornaliera; b) il tipo di parametro (es. Euribor); c) le modalità di relazione del parametro o fixing; d) la frequenza del parametro………… (es. Euribor 1 mese o 6 mesi ecc…); e) le modalità di ricalcolo della rata;
4) data inizio ammortamento;
5) La data del rimborso con il numero delle rate e la loro frequenza (es. mensile, trimestrale, annuale);
6) Data di scadenza delle rate;
7) L’inizio dell’ammortamento;
8) Tipo di piano di ammortamento.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.3

Se ed in che modo, prodotti finanziari venduti contestualmente (ma separatamente) all’erogazione di un finanziamento incidono sul costo dello stesso?

Non incidono, salvo che vi sia un collegamento negoziale. In ogni caso occorre verificare di che tipo di prodotto finanziario si tratti e quale funzione abbia rispetto al finanziamento.

I prodotti finanziari messi in pegno per un mutuo ipotecario, incidono sul TAEG effettivo applicato? in che modo?

Non incidono,: potrebbero invece costituire un vantaggio usurario.

E’ possibile applicare la disciplina del TUB ai piani di rateizzazione di Equitalia che, di fatto, rifinanziano un debito a ruolo applicando un tasso di interesse al piano di ammortamento richiesto?

Assolutamente no. La disciplina Tub si applica solo alle banche e agli Istituti Intermediari Finanziari (Art. 115 Tub).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.4

…Sette o diciotto rate non pagate dopo di cui fuori di casa: cosa ne pensa?

E’ incostituzionale (art. 24) e viola gli artt.6 e 13 Cedu nonché gli artt. 7,8 e 12 della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.5

Finanziamento personale stipulato nel gennaio 2009 con una Finanziaria. Qual è l’esatto inquadramento ai fini della verifica del tasso usuraio tra “crediti personali ed altri finanziamenti effettuati dalle Banche” e “anticipi, sconti commerciali, crediti personali ed altri finanziamenti effettuati da intermediari non bancari”?

Il secondo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.6

Sto predisponendo un atto di citazione per superamento delle soglie di usura ab origine con riferimento ad un contratto di mutuo chirografario. Il perito non ravvisa interessi moratori. Le scrivo per avere qualche suggerimento su eventuali pronunce giurisprudenziali in materia atteso che non ho trovato molto. La maggior parte infatti riguardano interessi moratori. Grazie

Provando ad interpretare la domanda, la risposta è la seguente:
a) Se ci sono interessi corrispettivi ed altri vantaggi usurari bastano quelli;
b) Non necessita che anche la clausola di mora sia usuraria. Mi risulta strano che non sia prevista la clausola di mora;
c) Non c’è bisogno di giurisprudenza, che peraltro è imponente, basta cercarla e basta rileggere la Legge 108/96, l’art. 644 cp e la Legge 24/2001.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.7

Clausola di salvaguardia: la usurarietà del tasso degli interessi moratori è esclusa ogni qualvolta sia contemplata in contratto la “clausola di salvaguardia”, per cui ne discende che la misura di tali interessi non potrà mai essere superiore al limite fissato ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, dovendosi intendere, in caso di teorico superamento di questo limite, che la misura sia pari al limite medesimo. Cosa vuol dire concretamente?

1) La prima affermazione (è esclusa l’usurarietà in presenza di clausola di salvaguardia) non è pacifica qualora al momento della stipula il tasso di mora è superiore alla soglia (V. Trib Benevento 8/1/2016 e Trib. Bari ord. 27/11/2015);

2) Significa che in caso di supero, il tasso di mora applicabile è pari al tasso soglia (Cass. 602 e 603/2013).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.8

Mutuo stipulato nel 2008 con ammortamento alla francese, periodo 25 anni, 300 rate, tasso fisso taeg 5,69% e tan 5,66%, capitale 250.000 € e totale interessi 235.776,82 €. Come dimostrare l’usurarietà sebbene il tasso sia al di sotto di quello soglia, ma evidentemente sproporzionato? 

Immagino che si tratti della usura soggettiva o usura in concreto. Perché ricorra l’usura in concreto ( prevista fin dall’anno 1992 dall’art. 644 bis introdotto il 7/8/92 con Legge n. 356/92 in vigore fino al 2/4/97 data di pubblicazione del Primo DM del Mef che ha rilevato il primo Tegm ai sensi della Legge 108/96 dell’8/3/96; successivamente prevista in forza della L. 108/96 dall’art. 644 c.p 3° co, 2^ frase. In Giurisprudenza si veda: Cass. 34461/2015, 19282/2014, 18778/2014, 17882/2011) non basta la sproporzione occorre dimostrare tutti i requisiti ben evidenziati nella legge e nelle suddette sentenze.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.9

Ero presente al convegno di Roma del mese di novembre 2014 e l’avv. Roli ha affermato che i Mutui SAL hanno alte probabilità di essere usurari e che qualche ordine notarile non ne stipula più. Non ho trovato materiale in proposito. Si può avere qualche approfondimento?

Non di essere usurari ma indeterminabili ex art. 1346 C.C., se il tasso degli interessi corrispettivi è quello di mora non è univocamente determinato o determinabile (Cass. 22179/2015, 12276/2010, 17679/2010, 2317/2007, 4095/2005) secondo criteri o parametri oggettivamente (e cioè non a discrezione di una delle parti) predeterminati o predeterminabili in contratto.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.10

I mutui sal, pur essendo garantiti da ipoteca, hanno come tasso di riferimento soglia quello dei mutui chirografari e non ipotecari, quindi molto più alto, e questo lo sostiene una circolare della banca d’italia che ha chiarito l’inquadramento.
Quindi vorrei sapere in che modo si può parlare di usura nei Sal…forse c’è una forma di anatocismo?

Non si tratta di usura ma di indeterminatezza: si vede la risposta precedente.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.11

Buona sera, la lettera di fideiussione bancaria può essere considerata contratto ? Le clausole in essa contenute, quali la deroga alla liberazione del fideiussore ed il termine dei sei mesi, possono essere considerate vessatorie? Contratto autonomo di garanzia o no ? 

1) La tipica fideiussione bancaria è un contratto definito dalla Giurisprudenza prevalente e consolidata come un contratto autonomo di garanzia mancante dell’elemento dell’accessorietà qualora contenga la clausola di escussione a prima o a semplice richiesta e senza la possibilità di sollevare le eccezioni che potrebbe sollevare il debitore principale, fatta eccezione dell’exceptio doli ( Cass. Sez 1 18/2/2010 n. 3947; 16213/15, 22233/14, 19736/11). C’e’ giurisprudenza contraria (15108/13, 84/2010, 19300/15 ed altre precedenti).
2) Non sono vessatorie se stipulate a favore di un professionista;
3) Se sono stipulate a favore di un consumatore o di una micro impresa, di solito tali clausole sono tutte approvate per iscritte ex art. 1341- e 1342 C.C.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.12

Se in un contratto di mutuo vi è la previsione di interessi, sia convenzionali che moratori, parametrati ai tassi applicati dalla stessa banca alla migliore clientela per i fidi in bianco, siamo nell’ambito della indeterminatezza della clausola e conseguente nullità parziale del contratto?

Mai sentito parlare di “Fidi in Bianco”,comunque trattasi di clausola affetta da nullità ex art. 1346 C.C.;
2) ricorre la nullità della clausola (non del contratto) con l’applicazione del tasso legale, se trattasi di contratto stipulato prima della entrata in vigore della legge 154/92 e con applicazione del tasso ex art. 5 della Legge 154/92, poi 117 VII co Tub se stipulato dopo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.13

Interest Swape Rate incide su mutuo ipotecario ai fini di dichiararne l’usurarietà?

No : è un contratto autonomo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.14

Come impostare una causa per illegittima o errata segnalazione alla Centrale Rischi ? Es. in caso di messa in sofferenza durante la pendenza di una causa per accertare l’anatocismo e la usurarietà dei tassi di interesse applicati ad un c/c, è configurabile un danno se il giudice accerta e dichiara l’effettiva applicazione dei tassi usurai da parte della banca ?

1) perché la segnalazione sia illegittima occorre esporre analiticamente:

a) La violazione delle disposizioni delle clausole 139/91 (Cap. II, Sezione 2,1,5 sofferenze)
b) L’esistenza di un danno (revoca o restrizione o mancata concessione di affidamenti – finanziamenti da parte di altri Istituti Bancari;
c) Prova del nesso causale;
d) Prova ammontare del danno (per tutte vedi Trib. Latina, Sez. dest. Terracina n. 4/07 e le sentenze di Cass. 9/7/14 n. 15609, 6/11/14 n. 23646) e numerose altre (si veda il sito www.tuttocentralerischi.it di banca italia e numerose altre pubblicazioni tutte reperibili sul nostro sito e sul web).

2) Il danno è configurabile se il saldo accertato o dal Giudice non costituisce un debito verso la Banca ma un credito del cliente, ovvero se il debito accertato sia già stato estinto.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.15

Buongiorno ai fini della verifica se il tasso di mora applicato è usuraio o no…ritenete che il teg debba essere maggiorato dei 2.1 punti …e inoltre le spese di sollecito e di riscossione vanno a gravare la valutazione ai fini del superamento tasso soglia dell’ interesse di mora?

1) Assolutamente No: tale prescrizione è contenuta nelle istruzioni della Banca d’Italia e nei decreti ministeriali trimestrali del M.E.F. dirette alle banche ai fini del rilievo dei Tegm trimestrali ai sensi e con delega della Legge 108/96. Le disposizioni dettate dalla Banca d’Italia e dal Mef per la verifica ed il calcolo del superamento del tasso soglia sono un abuso di potere non avendo il Mef e la Banca d’Italia alcuna facoltà o delega legislativa per sovrapporre le proprie istruzioni alla legislazione (644 cp e L. 108/96) che non prevede affatto che la banca d’Italia ed il Mef dettino disposizioni per la verifica ed il calcolo del superamento del tasso soglia né tantomeno indicazioni sul tasso di mora-soglia, categoria letteralmente “inventata” dalla Banca d’Italia e dal M.E.F. con la maggiorazione del 2,1%;

2) No. Le spese di sollecito e riscossione vanno ad incidere sul calcolo del Teg e di conseguenza sulla verifica del superamento o meno del tasso soglia da parte degli interessi corrispettivi.

3) Gli interessi di mora sono determinati contrattualmente in modo autonomo sommando il Tan (non il Taeg) dei corrispettivi ad uno spread (1% o 2% o 3% o altro spread espressamente convenuto, ecc..).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.16

In caso di decreto ingiuntivo non opposto, per canoni scaduti e non pagati in un contratto di leasing traslativo immobiliare in cui l’utilizzatore ha restituito l’immobile, ravvisata l’ipotesi di usura pattizia in caso di estinzione anticipata (a mezzo perizia di parte con provvedimento del PM di sospensione ex art. 20 l. antiusura) si può proporre opposizione all’esecuzione mobiliare per chiedere la verifica degli interessi (stante la nullità della clausola per contrarietà all’ordine pubblico, rilevabile d’ufficio non avendo potuto il giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo verificare il superamento del tasso soglia perché nella dichiarazione ex art. 50 TUB non è stato indicato il TAEG ma solo l’entità della quota capitale+ l’entità degli interessi di mora)?

1) Sicuramente si può proporre l’opposizione all’esecuzione, in forza anche del procedimento di sospensione di ogni esecuzione adottato dal P.M. Vi sono decisioni di giudici di merito che non lasciano alcun dubbio al riguardo : Trib. Pordenone sent. 7.3.2012; Trib. Bari Ordinanze varie del 1.9.2015, 27.11.2015 e 1.12.2015.

2) Occorre chiedere non la “verifica” degli interessi ma :

a)“l’accertamento che gli interessi usurari ammontino alla somma indicata nella perizia”;

b) che gli stessi non possono essere oggetto di esecuzione / e, conseguentemente di attribuzione al creditore da parte del giudice) stante il disposto dell’art. 644 c.p. che punisce non solo la stipula ma anche la percezione di interessi usurari. Le sentenze della Cassazione penale hanno già più volte stabilito che il reato di usura è un reato a condotta frazionata o a consumazione prolungata che si commette all’atto della stipula e si consuma all’atto della percezione (per tutte Cass.pen. 33331/8.6.2011 e 40380/11.6.15).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.17

Salve, in ipotesi di interesse di mora usurario mai applicato, qual è la conseguenza, in base alla sua esperienza? Si può sostenere la tesi della nullità dell’intera pattuizione degli interessi e la trasformazione del mutuo in prestito grazioso?

Dipende non dalla esperienza ma dall’orientamento del giudice che decide il caso.
Come noto, dopo il clamore (fuori luogo, in quanto preceduta da almeno altre 15 sentenze di analogo contenuto e seguita dalle sentenze 602 e 603/2013) suscitato dalla Iene a seguito della ormai nota sentenza n. 350/2013 della Corte di Cassazione Civile,che ha stabilito che gli interessi di mora vanno computati nel calcolo del TEG,onde verificare il superamento o meno della soglia usuraria, ci sono due orientamenti radicali e contrapposti che attualmente si dividono il campo, asserendo od escludendo l’applicazione secca ed integrale dell’art. 1815 II co ed altri tre intermedi:
1) il primo interpretando alla lettera il tenore dell’art. 1815 II co c.c. sostiene la non debenza di ogni tipo di interesse e la gratuità del mutuo o finanziamento, ove il tasso di mora superi all’atto della pattuizione il tasso soglia (Tribunale di Padova, Corte appello di Venezia, Tribunale di Treviso e altri pubblicati sul nostro sito);
2) il secondo interpretando restrittivamente la portata dell’art. 1815 II co esclude ogni e qualsiasi applicazione del 1815 II comma,sia ai moratori che ai corrispettivi, con diverse motivazioni; a) la prima in quanto gli interessi moratori non sarebbero interessi, ma penali predeterminate per il caso di inadempimento; b) la seconda in quanto gli interessi moratori, non essendo rilevati trimestralmente ai fini della determinazione del TEGM (tasso effettivo globale medio che aumentato del 50% fino III trimestre del 2011 ed del 25% +4 punti in poi) non sono computabili ai fini del calcolo del TEG; c) la terza, indicata nel decreto Ministeriale trimestrale del 25.3.2003 ammette che si consideri un tasso soglia per la sola mora che si otterrebbe maggiorando il TEGM di 2,1 punti e successivamente maggiorando la sommatoria del margine di legge (50% 0 25+4 punti); d) la quarta, in quanto trattandosi di penalità eventuali, qualora siano state pattuite, ma mai corrisposte, non spettano mai. (Tribunale di Cremona di Verona alcune sentenze del Tribunale e della corte d’appello di Milano e d altre che si trovano sul sito “Ex parte creditoris”).

Vi sono poi altri orientamenti intermedi.

3) Alcuni giudici ritengono che qualora sia usuraria la sola clausola prevedente un tasso di mora soprasoglia, solo gli interessi di mora non siano dovuti essendo nulla solo quella clausola mentre sarebbero dovuti gli interessi corrispettivi (in specie il Tribunale di Milano, VI sezione, ed altri)

4) Altri ritengono che non si applichi il 1815 II co. in presenza di una clausola di salvaguardia (di solito per i soli interessi moratori) formulata all’incirca in questo modo “ e comunque nei limiti del tasso soglia” ovvero anche “…un tasso di mora pari e non superiore al tasso soglia” Tribunale di Napoli ed altri).

5) Altri infine che non occorra raffrontare separatamente la misura degli interessi corrispettivi e di quelli moratori con il tasso soglia vigente all’atto della stipula, ma occorra calcolare il TAEG complessivo e se lo stesso supera il tasso soglia del momento nessun interesse, ne corrispettivo né di mora è dovuto. (Si veda la motivazione giustificativa in Tribunale Udine 26.9.2014 est. Dr. Massarelli ed in dottrina, tra le varie: dr. Marcelli La mora e l’usura).

Quest’ultimo ritengo che sia quello giusto, che assorbe quello di cui al n.1)

Degli altri orientamenti ritengo che siano erronei quelli di cui ai punti 2 (perché contrari alla legge n. 108/1996 e n.24 /2001) e 3 (che presuppone una lettura integrativa dell’art. 1815 II comma il quale non prevede che sia nulla la sola singola clausola e non siano dovuti solo gli interessi usurari previsti in quella clausola, ma non sia dovuto nessun tipo di interesse).

Quello di cui al punto n. 4 non è corretto se all’atto della stipula il tasso di mora supera già il tasso soglia (Tribunale di Benevento ed altri).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.18

Al momento della chiusura di un c.c. lo stesso presenta un saldo negativo di -700 EU. La banca cede il credito di 700 EU a società di factoring e la cessione viene notificata al correntista. Si provvede al riconteggio e al contrario il conto presenta un saldo positivo di 11.000 euro. Si richiede la restituzione degli interessi indebitamente applicati e la banca risponde dicendo che il credito è stato ceduto. Chi citare? Direttamente la banca o anche la società di recupero?

La mera cessione del credito non libera la banca originaria che va quindi citata in giudizio, posto che l’indebito è stata dalla stessa percepito e non già dalla società di factoring. Sarà poi la banca cessionaria ad essere chiamata in causa dalla cedente.
Consiglio di chiedere la copia dell’atto di cessione e di leggerlo attentamente prima di dar corso ad ogni iniziativa di mediazione e giudiziaria.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.19

Che ne pensa dell’abf o conciliatore bancario? Conviene avvalersi di queste strutture o è più prudente adire direttamente il tribunale? Infine l’abf o similari sostituisce la mediazione?

Il conciliatore Bancario è un organismo che svolge funzioni di mediazione.
L’ABF è un collegio giudicante.
Entrambi sostituiscono la mediazione obbligatoria (art. 5 legge 28/2010).
Il tribunale non può essere adito direttamente da una parte le controversie bancarie (esclusi procedimenti speciali cautelari ed urgenti e gli altri espressamente previsti dall’art. 5 legge 28/2010, ivi compreso il decreto ingiuntivo): occorre passare prima dalla mediazione, ovvero dal conciliatore o dall’ABF.
L’art, 5 regola minuziosamente le varie casistiche e le esenzioni dall’obbligatorietà della mediazione.
Consiglio sempre di esperire i procedimenti di mediazione o di conciliazione.

Le controversie avanti l’ABF non hanno la stessa ampiezza di tutela riguardo alle controversie ordinarie: per adire l’ABF occorre rendersi conto delle limitazioni statutarie delle varie questioni trattabili sia per il valore ed il tipo delle controversie sia per limitazione dell’attività istruttoria e calibrare bene i ricorsi tenendo conto di quelle limitazioni.

Sono però più appetibili per i costi insignificanti (eccetto quelli di difesa) e la minor durata dei processi ordinari.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.20

Salve, la clausola floor, al pari della clausola rischio cambio, può essere annoverata nei derivati e, per l’effetto, rientrare nelle tutele di matrice informativa di cui al T.U.F.?

E’ sicuramente una clausola costituente una opzione gratuita, non oggetto di negoziazione e non dichiarata, sul futuro andamento di un indice di riferimento di un tasso variabile. E’ quindi un derivato inserito in un contratto bancario al quale non si applica la disciplina del TUF ma del TUB (117 TUB) , le circolari di Bankitalia sulla trasparenza dei contratti e delle clausole per chiarire la chiarezza e l’esaustività ai fini della tutela della concorrenza, nonché quella del codice civile ( 1325,I co. n.1) 1337,1338, 1418 e 1419 c.c.) comportanti la nullità di detta clausola per non essere stata oggetto di negoziazione né di informazione precontrattuale.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.21

Riguardo la legittimità della cms nella sua evoluzione storica, vedo che chi la enuclea è sempre ante 2008, x altri è legittima. A mio avviso c’è troppa confusione.

Le commissioni di massimo scoperto hanno una loro “storia” originariamente molto chiara e poi imbastardita dalle applicazioni di comodo fatte nel corso del tempo.
Ci sono numerosissime opere sul punto che descrivono l’evoluzione nel tempo.
Qui basterà indicare che la loro funzione secondo il diritto bancario classico era quella di remunerare la banca per la concessione del credito specifico realizzato attraverso il contratto di apertura di credito in conto corrente regolato dagli artt. 1842 e 1843 c.c.).
La causa giustificatrice della cms è la possibilità di prelevare e ripristinare in continuazione e cioè di utilizzare ripetutamente una fonte di credito. Il che si differenzia sostanzialmente da qualsiasi altra funzione di credito quale ad es. un finanziamento od un mutuo od una anticipazione in quanto consente di ripetutamente accedere al credito della banca.

In sintesi una remunerazione per l’accordato e cioè per il credito accordato a tempo indeterminato (apercredito a revoca) o a tempo determinato (a scadere).
In pratica alla banca veniva corrisposto una commissione indipendentemente dal suo utilizzo. Il che però non corrispondeva alla funzione economica della banca di movimentare il danaro in quanto dal commercio del danaro la banca per definizione e funzione ricava la propria fonte di reddito.

Per evitare che rimanesse inutilizzata una fonte di credito venne applicato anche (congiuntamente o disgiuntamente) sull’utilizzato con l’applicazione sulla punta di massimo scoperto trimestrale. In teoria in tal modo si favoriva l’utilizzo del credito.

La relativa clausola veniva applicata facendo ricorso agli usi bancari senza alcuna formalizzazione e tuttalpiù con l’indicazione solo numerica, senza alcuna altra specificazione.

Tale fattispecie è venuta in collisione con la nuova legislazione (154/1992 e poi il TUB del 1193) di derivazione comunitaria istitutiva della forma scritta dei contratti bancari, del divieto di ricorso agli usi e dell’obbligo della chiarezza esaustività e trasparenza delle clausole ai fini la tutela della concorrenza.

Per la verità a mio avviso una tale clausola, ove non chiaramente convenuta, con la previsione degli specifichi casi di applicazione e del metodo di calcolo, confliggeva con l’art. 1325 I.co n. 1) e 2), 1346 1337, 1338 1418 c.c..

Qualora poi la cms veniva applicata congiuntamente sia sull’affidato che sull’utilizzato, variando con il variare della somma utilizzata, veniva palesemente a confliggere con l’art. 1325 I co. n. 2) riguardante la causa del contratto, essendo evidente l’assimilazione della cms sull’utilizzato ad un interesse mascherato ed aggiuntivo a quello degli interessi corrispettivi. Con conseguente nullità del contratto per nullità della causa.

Il conflitto con la normativa sopra ricordata s’è acuito con l’entrata in vigore della legge sull’usura comportante la necessità di includere le cms nel calcolo del TEG ( art. 644 IV co C.P.), nonostante le illegittime contrarie disposizioni del MEF contenute nel decreto del 25.3.2003, emanato come di consueto per la rilevazione dei TEGM trimestrali e le altrettanto illegittime direttive contenute nella lettera 2.12.2005 di Bankitalia istitutiva nientemeno della CMS-soglia, in alcun modo prevista dalla legge, bollata dalla sentenza 46669/2011 della cassazione penale come maldestro tentativo di aggirare la legge sull’usura.

La questione s’è risolta con la abrogazione delle cms (legge n. 2/2009) e l’introduzione delle Commissioni di affidamento inizialmente regolate da ben 3 decreti legge ed altrettante leggi di conversione ed ora regolamentate dall’art. 117 bis TUB.

Al di la della complessa vicenda (che è molto chiara, sebbene assai articolata, ma non già confusa) quel che conta agli effetti pratici per il rilievo della eventuale nullità delle commissioni di massimo scoperto trimestrali è l’attenta analisi della loro definizione e formulazione contrattuale.

A mio avviso occorre tenere distinte le clausole stipulate ante legge 154/1992 e quelle post.
1) Quelle post debbono essere stipulate per iscritto e contenere l’esatta definizione delle modalità e base di calcolo. Di solito non è mai convenuta in una forma siffatta: va eccepita la nullità invocando le norme di diritto sopra indicate.
2) Quelle ante, non essendo obbligatoria la forma scritta basterà eccepirne l’indeterminatezza qualora la banca non provi l’esatta definizione delle modalità e base di calcolo, ovvero la nullità se convenute con riferimento all’uso di piazza” ( Cass. Civ.27118/2013)

Per entrambe e’ possibile inoltre eccepire :
a) la nullità della causa se applicate sull’utilizzato e non sull’accordato (Cass. Civ. 11772/2002);
b) L’anatocismo in violazione dell’art. 1283 c.c. (Cass. Civ. 11772/2002) per legge è infatti consentito l’anatocismo dei soli interssi. Le cms non sono interessi e se anatocizzate occorre invocare la violazione del divieto del 1283.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.22

Un contratto di mutuo prevede che in caso di mora venga applicato un costo di 3 euro per spese di incasso mora. Come posso calcolare il TAEG considerando anche questo onere? Va calcolato, ai fini del tasso soglia? Se considero tale onere rapportandolo per esempio a 5 giorni di ritardo, gli interessi dovuti per questi 5 giorni maggiorati di 3 euro potrebbero superare il tasso soglia, se invece il ritardo è più lungo non si ha superamento. Però mi pare un fatto solo eventuale ed ipotetico, e quindi potrebbe semmai comportare usura sopravvenuta e non originaria? Che ne pensa?

Andrebbe specificato se si tratta di un mutuo destinato ad un consumatore od ad un professionista.
Diverso sono le componenti per il calcolo del TAEG.
Comunque nell’un caso e nell’altro il TAEG va calcolato considerando complessivamente ( ma non già sommando!) sia gli interessi corrispettivi che moratori che tutte le altre voci di spesa a seconda della categoria di appartenenza del cliente ( consumatore e non consumatore) ed ipotizzando che la mora si verifichi alla prima scadenza contrattualmente prevista. Si veda la decisione del Tribunale di Udine del 26.9.2014 est. Dr. Massarelli che ben chiarisce tale concetto e definisce il tasso di mora come il tasso degli interessi convenuto per il piano di ammortamento in fase patologica, mentr il tasso degli interessi corrispettivo è il tasso previsto per il piano di ammortamento in fase fisiologica.
Lei ha visto giusto rilevando che la dilatazione nel tempo del pagamento determina l’abbassamento del TAEG essendo evidente che la misura del tasso di mora, apparentemente più elevato del tasso degli interessi corrispettivi è destinata ad abbassarsi progressivamente ove il tempo originariamente concordato per il rimborso venga dilatato dal debitore moroso più viene dilatato il tempo dei pagamenti più si abbasso il livello del tasso. E’ per tale ragione che il TUB stabilisce all’art. 40 II co. un tempo minimo e massimo (da trenta a 180 gg dalla scadenza della rata) di ritardo nel pagamento delle rate e del numero massimo (7) di rate pagate in ritardo.

L’usura originaria o sopravvenuta non c’entra nulla con il calcolo del TAEG .

Essa riguarda la stipulazione del TAEG al momento della conclusione del contratto.

L’art. 1 della legge n.24/2001 così testualmente recita :
<Ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento>.
Se a causa dell’abbassamento del tasso soglia il TAEG originariamente non usurario lo diviene perché la sua misura diventa superiore alla soglia, allora e solo in tal caso si parla di usura sopravvenuta, ma non nel caso da Lei illustrato, ove fra l’altro il TAEG si abbassa per effetto del ritardo del pagamento della rata e la diluizione od allungamento del tempo di rimborso rispetto a quello originariamente previsto nel tempo.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.23

Contratto di leasing strumentale stipulato dal cliente nel 2003 (terzo trimestre) con l’ultima rata pagata nel 2008. Al momento della stipulazione la clausola del contratto relativa agli interessi di mora supera di gran lunga il tasso soglia del periodo. Il Taeg, il Tan e gli interessi corrispettivi sono a posto. Mi chiedo: stando alla normativa e ai recenti indirizzi della Cassazione, oltre ad eccepire la nullità della suddetta clausola, posso chiedere la restituzione degli interessi a qualunque titolo corrisposti? Questo anche se in pratica ha pagato poco a titolo di interessi di mora?

Difficile rispondere senza conoscere la misura del tasso di mora.
Tuttavia Lei potrebbe verificare da solo il suo caso leggendo attentamente la sentenza 26.9.2014 del tribunale di Udine, est. Dr. Massarelli, che per quel che capisco riguarda un caso di Leasing simile al Suo.
Mi sembra assai strano inoltre che un contratto di leasing, stipulato in quegli anni, sia a posto col TAEG.
Di solito i contratti di quell’epoca prevedevano un tasso base di attualizzazione inferiore all’indice del parametro di indicizzazione, con conseguente rilevazione di un tasso floor penalizzante per il cliente sia che l’indice di riferimento variabile (di solito l’euribor) rimanesse eguale, aumentasse o diminuisse. Nel caso infatti di non variazione o di aumento dell’indice il cliente deve pagare un variazione per differenza maggiore rispetto al caso in cui fosse stata convenuta la parità tra tasso base ed indice; nel caso di diminuzione beneficia di una variazione inferiore alla diminuzione effettiva dell’indice variabile. Il suddetto tasso floor è un a opzione gratuita di solito non comunicata e si risolve nel modo descritto nella risposta a Giuseppe Necci.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.24

Contratto di mutuo ed usura sopravvenuta: è possibile eccepirla e chiedere la restituzione degli interessi pagati sulle rate che, nel corso del periodo di ammortamento, superano il tasso soglia? Eventualmente, ci sono orientamenti giurisprudenziali favorevoli all’usura sopravvenuta?

La domanda non è molto chiara.
Comunque l’usura sopravvenuta comporta la sostituzione ex lege del tasso divenuto usurario con quello del tasso soglia e la restituzione della sola differenza tra ilo tasso convenzionale e quello soglia (Cass. Civ. N. 602, 603 e 892 del 2013).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.25

Nel caso di un mutuo chirografario assistito dalla garanzia di un effetto cambiario rilasciato in bianco (senza indicazione di importo) dal mutuatario, se il mutuatario decade dal beneficio del termine, la banca può levare protesto sull’effetto dato in garanzia?

Sì se è stato convenuto in modo determinato o determinabile (mediante ricorso ad un criterio oggettivamente predeterminabile ex ante) la facoltà di riempimento della cambiale.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.26

Il ricorso all’ABF è più efficace della mediazione? E comunque, può sostituirla?

Secondo me no. Io consiglio sempre la mediazione.

Davanti all’ABF, come davanti ad un giudice, ma in ambiti decisionali più ristretti per i vincoli di valore e di questioni trattabili, si svolge un vero e proprio giudizio contenzioso, che riguarda i diritti delle parti e che si risolve con una decisione, nella quale un parte vince o l’altra perde, ovvero perdono tutte e due. E’ ben vero che la decisione dell’ABF non vincola il Giudice. Ma una decisione pregiudizievole dell’ABF finirebbe inevitabilmente di condizionare la decisione del Giudice.

La mediazione non è un giudizio: il mediatore non decide mai; se lo facesse deve essere ricusato, dovendo essere neutrale imparziale ed indipendente.
Egli deve mediare gli interessi delle parti, non i diritti, che è cosa ben diversa, al fine di giungere ad una soluzione condivisa, in cui entrambe le parti vincono e nessuna perde.
Ilo mediatore è inoltre un valore aggiunto in quanto a differenza di un arbitro ed un giudice puo’ ricevere informazioni confidenziali delle parti, senza poterle rivelare all’altra parte che deve utilizzare per verificare la possibilità di raggiungere un accordo. Un arbitro ed un giudice invece debbono tener conto di ciò che confessa loro una parte e se pregiudizievole, utilizzarla per darle torto. Cosa che invece il mediatore è ontologicamente (perché non giudica) impossibilitato a farlo.
Nella mediazione inoltre, non trattando di diritti è sempre possibile estendere l’ambito dell’oggetto della controversia, ove si manifesti un interesse convergente delle parti: cosa che non accade davanti ad un giudice od ad un arbitro ove il tema decidendum e disputandum deve essere sempre identico a quello degli atti iniziali. Il mediatore infine deve procedere nella mediazione sempre con il consenso di entrambe le parti: il che non succede né in giudizio avanti al Giudice od all’ABF se non per limitatissime questioni.
A mio parere quindi preferibile tentare un accordo avanti al mediatore che affidarsi alla decisione dell’ABF, sempre che sia ammissibile dai limiti imposti per legge.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.27

Ai fini della formula Bankitalia, se durante il trimestre varia l’importo dell’affidato, quale deve essere preso in considerazione?

Entrambi

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.28

In caso di azione giudiziaria contro una banca tesa a dichiarare l’usurarietà di un contratto di mutuo, qualora il cliente non abbia ancora corrisposto all’istituto di credito il capitale mutuato, nelle more della definizione del giudizio la banca può chiedere l’ordinanza di somme non contestate e dunque richiedere l’immediata restituzione della residua sorte capitale (in presenza di presupposti per la decadenza dal beneficio del termine) oppure, come mi sembra più in linea con la ratio sulla normativa dell’usura, il cliente, ancorché tenuto alla restituzione del capitale, conserva tuttavia il beneficio della rateizzazione?

Ex art. 1419 la nullità della clausola non travolge il piano d’ammortamento che va rideterminato imputando a capitale gli interessi usurari pagati, in forza dell’art. 1815 II comma, e rideterminando il piano d’ammortamento.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.29

Sto esaminando un contratto di mutuo stipulato da un consumatore (privato che stipula un mutuo per acquisto casa). Per il calcolo effettivo del TAEG devo imputarvi anche le tasse? Se le devo inserire nel calcolo, quale è il dato normativo di riferimento che prevede tale inclusione ? Grazie

Si deve tener conto delle imposte ai sensi dell’art. 121 TUB, I comma lettera e).

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.30

Buongiorno. Mutuo sottoscritto nel marzo 2016. Si palesa tasso pattuito usurario. Posso agire per la declaratoria di nullità della clausola? E’ possibile?

Sì. Inoltre si deve chiedere la rideterminazione del piano di ammortamento imputando gli eventuali interessi pagati al capitale per via del loro azzeramento ex art. 1815 II comma.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n.31

Un cliente aveva n.2 rapporti con la banca: 1) prestito chirografario 2) c/c affidato. Il cliente va in crisi con la sua attività commerciale. La banca revoca il fido per sconfinamento e chiede il rimborso del prestito. A questo punto la banca fa stipulare al cliente un mutuo IPOTECARIO per ripianare il debito. Tale mutuo a tasso variabile pattuisce un Taeg non usurario. Il cliente non riesce a pagare nemmeno il mutuo. La banca risolve il contratto. Secondo Lei c’è ipotesi di usura in concreto (3 comma 644 c.p.)?, oppure il mutuo, quale negozio collegato, può essere viziato ab origine per illiceità in quanto magari i pregressi rapporti erano illegittimi (anatocismo, usura etc)?

L’usura in concreto va rigorosamente dimostrata (vedi, tra le altre, Cass.17882/2011 e 19282/2014) e non è facile farlo. Potrebbe tuttavia configurarsi la possibilità di chiedere la parziale riduzione dell’ammontare complessivo del mutuo per l’importo corrispondente alle somme illegittimamente addebitate sul conto in virtù di clausole nulle (anatocismo, CMS, interessi usurari ecc…)

Avv. Francesco Roli
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Quesito n. 32

Un anno fa ho iniziato una querelle con una banca, dopo una pre-analisi che dimostrava anatocismo e, a detta della società a cui mi ero rivolto, anche usura (sommando interesse ordinario e tasso di mora), ora ancora in attesa di causa in tribunale, viene fuori che alcuni Giudici ritengono errato tale calcolo riguardo all’usura, però altri no. Lei cosa ne pensa?

La tesi è completamente errata.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n. 33

Sto attivando un giudizio contro una banca per usura del contratto di mutuo, e nell’ambito dell’analisi contrattuale e dei pagamenti è emerso che la Banca, quando il cliente ha pagato in ritardo la rata allo sportello a mezzo di versamento contanti, ha applicato tassi moratori non solo superiori alle soglie di legge ma anche superiori ai tassi contrattuali omettendo di specificare nella distinta trimestrale del c/c il numero di rata pagata, la quota di capitale pagata, la quota di interessi ed il saldo residuo dopo la rata. Ritengo che tale condotta configuri oltre all’usura anche una violazione degli obblighi di buona fede, correttezza e trasparenza e presumo che ci siano gli elementi per una richiesta di risarcimento danni. Ora il problema è che le somme reali lucrate dalla banca con tale condotta sono di modico valore perché i ritardi del cliente nel pagamento delle rate erano sempre di pochi giorni, quindi mi chiedo se l’usura perpetrata con violazione di norme imperative generali permetta anche una richiesta di risarcimento danni in re ipsa di natura non patrimoniale ex art. 2059 c.c. (per essere stato il cliente vittima ignara di condotte usurarie), oppure possa solo limitarmi alla richiesta di risarcimento danni patrimoniali pari al valore ‘minimo’ dei soldi in più pagati dal cliente a seguito della condotta scorretta della banca?
In altri termini, ritengo che il cliente sia stato danneggiato con la violazione di suoi diritti inviolabili, ma tale danno sotto il profilo economico in sé sarebbe di modico valore, tuttavia, trattandosi di danni riferibili a condotte d’usura, è possibile aumentare la richiesta danni sotto il profilo non patrimoniale?

Sì: trattasi del danno di natura morale.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n. 34

E’ utilizzabile ed adatto lo strumento dell’ATP in tema di contratti bancari per verificare l’erronea indicazione ed applicazione di un t.a.e.g. differente da quello contrattuale firmato dal cliente? Potrebbe porsi il quesito al nominato CTU di verificare il reale tasso applicato al contratto ed in caso di difformità con quello nominale sottoscritto rielaborare il piano di rientro con applicazione del tasso ufficiale di sconto in sostituzione del tasso contrattuale… Cosa ne pensa?

Sì, ma solo se ne ricorrono i presupposti processuali, ai quali i giudici si attengono rigorosamente.

Avv. Francesco Roli
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Quesito n. 35

Per quanto riguarda la c.d. clausola di reciprocità dei tassi di interessi nei contratti di conto corrente, secondo Lei, è legittima quella che prevede il tasso creditore a favore del cliente in misura risibile?

Fino a che è stata in vigore (31.12.13) la clausola di <pari periodicità> nella liquidazione degli interessi, anche se gli interessi attivi sono convenuti in misura quasi nulla è valida, posto che la normativa primaria (art. 120 TUB) e secondaria (delibera CICR 9.2.2000, art. 3). Ricordo che l’anatocismo è stato in primo tempo vietato fi dal 1.1.2014 (art. 1, comma 626, legge 27.12.2013 n. 147) con una formulazione legislativa che ha dato adito a dubbi interpretativi; ora lo è stato definitivamente vietato con l’art. 17-bis della legge 8.4.2016 n.49.
Ricordo tuttavia che il Giudice del Tribunale di Imperia, dr. Ottavio Colamartino, l’ha ritenuta illegittima, con due ordinanze del 31.1.15 e del 12.6.2015.

Avv. Francesco Roli
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