Derivati e Swap2017-04-03T11:53:10+02:00

Tribunale di Viterbo, 16 gennaio 2023, Est. Bonofiglio

Tribunale di Viterbo, 16 gennaio 2023, Est. Bonofiglio

Intermediazione finanziaria – obblighi informativi – adeguatezza investimento – conflitto interessi

“Appare quindi del tutto congrua la conclusione secondo cui deve ritenersi “la negligenza professionale della banca convenuta per violazione del divieto di dare corso ad operazioni finanziarie non adeguate al profilo di rischio dell’investitore mandante senza avvertirlo delle ragioni specifiche dell’inadeguatezza, con violazione del mandato, avendo comportato per il mandante l’acquisizione di valori mobiliari rischiosi ed in una situazione di conflitto di interessi della parte mandataria” (v. sentenza, p. 5).
La gravità dell’inadempimento, reiterato nel tempo, è idonea a supportare la risoluzione negoziale, con conseguente effetto reciprocamente restitutorio (del “capitale investito” alla (…) così come “dei titoli azionari oggetto di acquisto” in favore della banca) (…)”.

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Cassazione Civile, 6 dicembre 2022, n. 35789, Pres. De Chiara, Rel. Campese (ordinanza)

Cassazione Civile, 6 dicembre 2022, n. 35789, Pres. De Chiara, Rel. Campese (ordinanza)

Intermediazione finanziaria – assolvimento obblighi informativi – pregressa esperienza investitore

“Va ribadito, inoltre, che l’intermediario non è esonerato, pure in presenza di un investitore aduso ad operazioni finanziarie a rischio elevato che risultino dalla sua condotta pregressa, dall’assolvimento degli obblighi informativi previsti dal d.lgs. n. 58 del 1998 e dalle relative prescrizioni di cui al regolamento Consob n. 11522 del 1998 e successive modificazioni, permanendo in ogni caso il suo obbligo di offrire la piena informazione circa la natura, il rendimento ed ogni altra caratteristica del titolo (cfr. Cass. n. 18153 del 2020).”

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Tribunale di Milano, 23 dicembre 2022, Est. Tombesi

Tribunale di Milano, 23 dicembre 2022, Est. Tombesi

Derivati – swap – funzione copertura – sottostante leasing con floor – mancanza causa – nullità

“La disciplina della clausola floor contenuta nel contratto di leasing, consente pertanto di escludere, in astratto, che l’odierna attrice avesse l’esigenza di stabilizzare il tasso di interesse, almeno per tutte le variazioni del tasso parametro inferiori allo 0,3%, il che travolge la validità dell’intero contratto per mancanza della causa di copertura comune alle parti (non essendo predicabile una mancanza di causa “parziale” del contratto), nonché per insussistenza in astratto dell’alea in relazione a tutte le variazioni del tasso parametro inferiori allo 0,3% (cfr. sul punto, Cass. sez. I civile, 13 luglio 2018, n. 18724).
In conseguenza di tale dichiarazione di nullità, la convenuta deve, quindi, essere condannata alla restituzione dei differenziali percepiti in corso di esecuzione del contratto (…)”.

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Corte d’Appello di Milano, 14 dicembre 2022, n. 3939, Pres. Meroni, Rel. Baccolini

Corte d’Appello di Milano, 14 dicembre 2022, n. 3939, Pres. Meroni, Rel. Baccolini

Derivati – IRS – mancanza indicazione mark to market – mancanza scenari probabilistici – nullità contratto

“In buona sostanza, nei derivati solo con l’esplicitazione della formula matematica, che consente di calcolare il Mark to Market, l’oggetto del contratto è determinabile. La sua mancanza si risolve in una causa di nullità del negozio e non in una mera irregolarità informativa, foriera di obbligazioni meramente risarcitorie.”

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Corte d’Appello di Roma, 6 dicembre 2022, n. 7900, Pres. Capizzi, Rel. Saracino

Corte d’Appello di Roma, 6 dicembre 2022, n. 7900, Pres. Capizzi, Rel. Saracino

Derivati – IRS – mancanza scenari probabilistici – nullità contratto

“(…) l’analisi di entrambi i contratti deve essere condotta da un diverso angolo, occorrendo verificare ai fini della loro validità, secondo le indicazioni più attuali della giurisprudenza di legittimità (Cass.24654/2022), se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.
Nella specie il CTU aveva rilevato la mancanza dell’indicazione proprio degli “scenari probabilistici” relativi all’evoluzione dei tassi di interesse nel periodo corrispondente alla durata dei mutui ed è pertanto questa carenza informativa a determinare la nullità di entrambi i contratti, conclusione avvalorata da recenti decisioni di altre Corti di merito (…). All’accoglimento dell’appello incidentale consegue l’obbligo restitutorio della Banca di quanto ricevuto in esecuzione dei contratti nulli sia a titolo di corrispettivo iniziale sia a titolo di regolamentazione degli interessi (…)”.

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Tribunale di Verona, 8 novembre 2022, n. 1996, Est. Fin

Tribunale di Verona, 8 novembre 2022, n. 1996, Est. Fin

Derivati – IRS – mark to market – indicazione formula di calcolo – prospettive tassi periodo

“Del tutto irrilevante si palesa, infine, la circostanza, pure valorizzata dalla convenuta, secondo la quale sarebbe stato reso noto mensilmente a (…), l’ammontare del valore del mark to market. È, infatti, chiaro che la comunicazione del valore in sede di esecuzione del contratto non può certo sanare l’assenza di accordo sull’indicato valore (…), inficiante la fase della stipulazione del contratto.
Al di là della mancata indicazione specifica dei criteri di calcolo del mark to market, va altresì evidenziato come (…) non abbia fornito alcuna indicazione circa le prospettive dei tassi nel periodo in cui il contratto derivato avrebbe esplicato i suoi effetti, né risulta avere espressamente indicato alla società investitrice lo squilibrio iniziale del rapporto, che, come rilevato dal prof. (…), nel caso di specie è risultato pari ad euro (…) in negativo per la società attrice (…), né quali fossero, nell’ambito di tale costo implicito, le commissioni e i margini di intermediazione realizzati dalla banca (…). Circostanze, queste, che portano ulteriormente a ritenere non sufficientemente determinato l’oggetto del contratto.
All’accertata nullità del contratto di swap consegue l’accoglimento della domanda di condanna della banca al pagamento della somma corrisposta da (…) a titolo di flussi differenziali indebitamente corrisposti, (…)”.

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Cassazione Civile, 4 novembre 2022, n. 32631, Pres. Acierno, Rel. Catallozzi (ordinanza)

Cassazione Civile, 4 novembre 2022, n. 32631, Pres. Acierno, Rel. Catallozzi (ordinanza)

Contratti bancari – profilatura rischio investitore – acquisizione alla conclusione contratto quadro

“L’obbligo di acquisizione da parte dell’intermediario delle informazioni richieste dall’art. 28 Reg. Consob n. 11522 del 1998 al fine di determinare la profilatura di rischio dell’investitore e la valutazione di adeguatezza delle singole operazioni deve essere adempiuto al momento della conclusione del contratto quadro, non potendo essere sostituito da informazioni disponibili provenienti da altri rapporti contrattuali salvo il caso in cui l’investitore stesso si sia rifiutato di fornire le notizie richieste e tale rifiuto risulti dal contratto quadro ovvero da apposita dichiarazione scritta”

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Corte di Appello di Palermo, Sezione III Civile, Sentenza n. 1359 del 6 agosto 2022

Corte di Appello di Palermo, Sezione III Civile, Sentenza n. 1359 del 6 agosto 2022

Derivati – swap – nullità ordini di investimento – nullità contratto quadro – mancanza requisito forma scritta – nullità contratti swap per vizio di causa – profilo della meritevolezza dell’operazione finanziaria – connessione dei derivati ad altre attività finanziarie – principio della necessaria sussistenza di alea razionale – obblighi informativi in capo alla banca – operatore qualificato – dichiarazione ex art. 31Reg. Consob – prova effettiva sussistenza dei requisiti di professionalità – mancanza di adeguate informazioni non causa di nullità, bensì di inadempimento

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Cassazione Civile, 10 agosto 2022, n. 24654, Pres. Scotti, Rel. Falabella (ordinanza)

Cassazione Civile, 10 agosto 2022, n. 24654, Pres. Scotti, Rel. Falabella (ordinanza)

Derivati – swap – costi occulti – misura alea – scenari probabilistici – nullità

“(…) in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: accordo che non si può limitare al mark to market, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (…)”.

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Tribunale di Milano, 22 luglio 2022, n. 6547, Est. Ferrari

Tribunale di Milano, 22 luglio 2022, n. 6547, Est. Ferrari

Derivati – IRS – Mark to market – mancata indicazione formula di calcolo MTM – nullità

“(…) dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, sarà necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.”.

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Corte d’Appello di Venezia, 31 maggio 2022, n. 1256, Pres. Rel. Passarelli

Corte d’Appello di Venezia, 31 maggio 2022, n. 1256, Pres. Rel. Passarelli

Derivati – IRS – plain vanilla – mark to market – scenari probabilistici

“Ciò premesso, ai fini della validità del contratto (…) occorre verificare la misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi. A tal fine, non ci si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma occorre avere riferimento agli scenari probabilistici che forniscano la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (…)”.

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Tribunale di Milano, 31 maggio 2022, n. 4819

Tribunale di Milano, 31 maggio 2022, n. 4819

Derivato – Mark to market – mancata indicazione metodo di calcolo – nullità

“(…) dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, sarà necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.”.

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Tribunale di Venezia, 4 aprile 2022, n. 368, Est. Pitinari

Tribunale di Venezia, 4 aprile 2022, n. 368, Est. Pitinari

Derivati – oggetto contratto – indeterminatezza – commissioni implicite – mark to market – nullità

“I contratti derivati sono validi solo se l’alea ad essi sottesa è misurabile secondo criteri riconosciuti, nonché esplicitata nel contratto e alla presenza di un chiaro accordo tra le parti. (…) A tale impostazione consegue che, ove dal contratto emergano valori iniziali negativi dello strumento da qualificarsi come commissioni implicite per il servizio fornito, si pone il problema di stabilire se tale retribuzione abbia fornito oggetto di accordo negoziale tra i contraenti. Se tale elemento del contratto risulta essere indeterminato e se la pattuizione sul punto non si è formata, il contratto deve essere dichiarato nullo con i conseguenti effetti restitutori.”

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Tribunale di Venezia, 13 aprile 2022, n. 696, Est. Bianchi

Tribunale di Venezia, 13 aprile 2022, n. 696, Est. Bianchi

Derivati – Enti locali – mark to market – scenari probabilistici – nullità

“Conclusivamente, l’indicazione del mark to market, compresa l’esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, l’esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione dei c.d. “scenari probabilistici” debbono costituire espressamente oggetto dell’accordo contrattuale ed essere in esso contenuti.”

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Cassazione civile, Sez. Unite, 12 Maggio 2020, n. 8770

Contratti derivati – Loro stipulazione da parte della P.A. – Ammissibilità nel regime anteriore alla l. n. 147 del 2013 – Limiti – Interest rate swap – Natura – Caratteristiche – Contenuto essenziale – Derivati conclusi da enti pubblici – “Upfront” – Natura di finanziamento – Qualifica di indebitamento anche per il periodo anteriore all’approvazione dell’art. 62, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008 e successive modifiche – Sussistenza – Distinzione dall’operazione di “swap”

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Tribunale di Palermo, 17 Febbraio 2020

Contratto di c/c e conti anticipi, un mutuo e un derivato – Mancata esibizione ammette l’esibizione dei contratti a carico della banca – Eccezione prescrizione delle rimesse solutorie – Riconoscimento fido di fatto dai documenti in atti – Esclusione capitalizzazione a partire dall’1.1.2014 – Superamento del TSU riconducibile allo ius variandi con esclusione interessi – Verifica che l’ISC dichiarato coincida con quello effettivo – Verifica collegamento tra mutuo e strumento derivato.

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Tribunale di Roma, 11 Giugno 2019

Contratto di mutuo – Usura – Metodologia di calcolo – Infondatezza della domanda – Anatocismo nel piano di ammortamento – Insussistenza – Omessa indicazione del TAEG/ISC ed indeterminatezza delle condizioni – Insussistenza – Contratto di Interest rate swap –  Obblighi informativi – Alea – Rischi dell’operazione e misura degli stessi – Nullità del contratto e condanna alla restituzione dell’indebito

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Tribunale di Crotone, 24 Gennaio 2019

Opposizione a Decreto Ingiuntivo – CTU –  Conto corrente – Valutazione illegittimo esercizio dello ius variandi, l’illegittima applicazione di commissioni di massimo scoperto, di interessi passivi ultralegali, di interessi anatocistici – Swap – Valutazione violazione degli obblighi informativi imposti dalla legge a tutela degli operatori non qualificati, declaratoria di nullità – Onere produzione documentale

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Cassazione Civile, Sez. I, 6 Giugno 2018

Operazioni di investimento – Rapporto di intermediazione finanziaria, fonte di responsabilità contrattuale, – Conseguente applicazione della disciplina in materia di diligenza, correttezza, trasparenza degli intermediari finanziari, di cui all’art. 21 d.lgs. 58/1998

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Tribunale di Verona, 9 novembre 2018

Derivati – Market to Market – Onere di comunicazione del valore del market to market – Art. 31, comma 2, lett. C) Regolamento intermediari n. 16190 del 29.10.2007 – Omissione: grave inadempimento contrattuale – Risoluzione contratti derivati

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Tribunale di Roma, 5 giugno 2017

Derivati – Contratto interest rate swap – Nullità – Alea bilaterale  e razionale – Assunzione consapevole del rischio complessivo – Conoscenza dei costi dell’operazione – Nullità per costi occulti – Difetto di requisito di razionalità dell’alea

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Cassazione Civile, Sez. I, 31 Luglio 2017

Contratto derivato IRS – Meritevolezza degli interessi perseguiti – Prescrizioni normative e regolamentari – Rilevanza – Funzione di copertura – Effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999 – Necessità – Conseguenze – Nullità

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Appello Torino – 22 Aprile 2016

Contratto di swap: nullità in assenza di conoscenza da parte del cliente del valore finanziario iniziale.
Contratti derivati, nullità del contratto swap per mancanza di equilibrio tra le prestazioni e mancanza di causa

Contratto di swap – Nullità in assenza di conoscenza da parte del cliente del valore finanziario iniziale – Connessione della causa con l’assolvimento dell’onere informativo ovvero con la consapevolezza piena del cliente circa i rischi dell’operazione e le particolari connotazioni dello swap – Contratto swap con flusso negativo al momento della sua sottoscrizione – Assenza di causa concreta del negozio – Violazione del sinallagma e nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c.

Contratti derivati swap – Nullità del contratto swap per mancanza di equilibrio tra le prestazioni e mancanza di causa – Omessa informazione

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Tribunale Pescara 01 dicembre 2015

Calcolo del T.E.G.M. e incidenza della c.m.s.

Bancario – Contratto di conto corrente con apertura di credito – Nel calcolo del T.E.G.M. ai fini della rilevazione del tasso soglia d’usura si deve computare sempre anche la c.m.s. – Condanna della banca anche al pagamento delle spese di CTP (consulenza tecnica di parte) documentate dall’attrice

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