Anatocismo e onere della prova: come si imposta l’Atto di Citazione se il cliente non possiede tutta la documentazione relativa al proprio conto corrente bancario ?

Uno degli aspetti piu’ importanti e delicati (ma anche piu’ sottovalutati) che l’avvocato deve trattare nella cause di usura bancaria e’ quello relativo agli oneri probatori delle parti.

 

Quali sono gli oneri probatori a cui è tenuta la BANCA quando chiede il pagamento del cliente tramite decreto ingiuntivo?

bigstock_detective_1181564E quali sono gli oneri probatori a cui è tenuto il CLIENTE quando intende chiamare in giudizio la banca?

COME SI IMPOSTA L’ATTO DI CITAZIONE se il cliente non possiede tutta la documentazione relativa al proprio conto corrente bancario (estratti conto trimestrali, contratti di conto corrente, di affidamento, di anticipo fatture, sbf, ecc..) ?

In che modo è possibile dare una PROVA DEI FATTI NEGATIVI per presunzioni qualora il cliente non sia in possesso di un contratto bancario per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam?

Nel video in fondo alla pagina l’avvocato Francesco Roli esamina il delicato problema dell’onere della prova nel contenzioso in materia di anatocismo e usura bancaria e dei principi ad essa sottesi, facendo riferimento all’importante sentenza della Cassazione n. 9201/2015.

 

L’ONERE DELLA PROVA SE LA PARTE ATTRICE E’ LA BANCA

Con riferimento al primo quesito, ovvero quali siano gli oneri probatori in capo alla banca in caso di decreto ingiuntivo nei confronti del cliente, è necessario notare, anzitutto, che la banca deve provare l’esistenza del proprio credito nei confronti del cliente convenuto.

Per fare ciò è necessario che la banca dimostri:

  1. Di aver erogato il denaro

  2. Di aver stipulato un contratto per iscritto

  3. Di aver pattuito interessi superiori al tasso legale (art. 1.284 c.c.)

  4. Di aver pattuito l’anatocismo (dopo la Delibera CICR del 09.02.2000)

  5. Di aver convenuto le CMS, indicando le modalità di calcolo delle stesse

  6. L’esistenza di un contratto di affidamento/fido di cassa/anticipo fatture/SBF, ecc..

 

La banca deve altresì provare il “percorso contabile” del cliente, producendo tutti gli estratti conto, dal primo all’ultimo, ricostruendo in tal modo l’intera “storia” di quel rapporto di credito.

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L’ONERE DELLA PROVA SE L’ ATTORE E’ IL CLIENTE

 

Per quanto concerne il secondo quesito, l’avvocato deve essere certo di avere tutte le prove necessarie al fine di suffragare la domanda giudiziale.

Per prima cosa l’avvocato deve:

  • chiedere al cliente tutti gli estratti conto e verificare che ci siano tutti

  • chiedere al cliente tutti i contratti di conto corrente/apertura di credito/affidamento, ecc..

 

Nel caso manchino i suddetti documenti, come spessissimo accade, è necessario farne richiesta alla banca con lettera raccomandata, o pec, ai sensi dell’articolo 119 del TUB.

Altrettanto spesso accade che la banca non fornisca la suddetta documentazione, ma è comunque importante per poi fornire la prova che la richiesta di documentazione è stata avanzata nei confronti della banca.

 

NOTA BENE: Prima di effettuare tale richiesta, è importante sapere che la reazione della banca, a volte, è quella di chiedere al cliente l’immediato rientro del fido (senza motivo) perché ha già capito che il cliente è intenzionato a verificare la regolarità dei conti.

Proprio per questo motivo è importante valutare, insieme al cliente, se fargli fare una DIAGNOSI GRATUITA (per informazioni chiama il n. 02 86882900) con i documenti di cui è già in possesso, anche se pochi, per evitare di sollevare un’inutile vespaio nel caso la banca reagisca “male” alla richiesta di documentazione.

 

Si ricorda che, sotto questo profilo, la Cassazione n. 9201/2015 ha stabilito che l’onere di conservazione delle scrittura contabili grava in maniera paritetica su entrambe le parti.

 

Oltre alla suddetta documentazione, è altresì importante fare richiesta formale alla banca della Centrale Rischi.

Come spiega in maniera esaustiva l’Avv. Roli nel video, ciò è necessario come elemento probatorio a supporto del cliente nel caso sia sprovvisto dei contratti che provano l’esistenza dell’affidamento e la banca, previa richiesta ex art. 119 TUB, non glie li abbia forniti.

 

Nel caso il cliente sia sprovvisto dei contratti, come si imposta l’atto di citazione?

Ferma restando la richiesta predetta ex art. 119 TUB, è necessario:

► eccepire la nullità delle poste a debito che contengono la liquidazione degli interessi passivi superiori al tasso legale, chiedendo il ricalcolo degli interessi al tasso legale (se il contratto è anteriore al 1992) o secondo i tassi BOT ex art. 117, 7° comma del TUB (se il contratto è posteriore al 1992);

► eccepire la nullità degli interessi anatocistici applicati se non è presente un accordo scritto, dopo la Delibera del 09.02.2000, che li preveda espressamente;

►eccepire la nullità delle CMS se non sono state convenute per iscritto, ivi compresi i criteri di calcolo ad esse relative.

 

La prova dei fatti negativi

E’ da fare un’ultima annotazione in merito alla necessità, sempre secondo la sentenza della Cassazione n. 9201/2015, di dare la prova dei fatti negativi da parte di colui che agisce in giudizio.

Com’è noto, la prova sui c.d. fatti negativi, è molto limitata.

Ci si chiede: se il cliente non è in possesso di un contratto bancario per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam, può essere data una prova dei fatti negativi per presunzioni?

Posto che l’art. 2.729 c.c. stabilisce che le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni, ciò è possibile solo nel caso previsto dall’art. 2724, n.3), c.c. , e cioè quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

Per una migliore ed approfondita disamina degli argomenti testé accennati, si consiglia vivamente la visione del video dell’Avv. Francesco Roli.

Centro Anomalie Bancarie

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